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履約保函具體指的是什么?履約保證金都有哪些注意的問題?

來源: 法制法律網 2023-06-20 09:57:18

一、

工程保證金銀行保函與現金的區別

履約保函具體指的就是應勞務方以及承包方的請求,銀行金融機構向工程的業主方做出一種履約保證承諾,如果勞務方和承包方在日后并沒能夠按時按量的完成所承建的工程,那么銀行將會向業主方支付一筆約占合約金額5%到10%的款項,履約保函有著一定的格式限制,同時也有著一定的條件。

履約保證金指的就是工程發包人為了防止承包人在合同執行過程當中違反合同當中的規定,并且你也不給發包人造成的經濟損失,其形式有履約擔保金以及履約銀行保函和履約擔保書三種履約擔保金可以用于保兌支票以及銀行匯票或者是現金支票,額度為合同價格的10%。

履約保證金和履約保函之間的區別就是履約保函在辦理的時候手續非常的繁瑣,但是在保函當中會有一個明確的有效期,在到了這天之后,乙方的錢就會自動從銀行獲得自由,而不需要甲方同意或者是不同意,但是履約保證金就有著非常大的不同,在到了約定的時間之后,乙方需要找甲方要這一筆資金,在國內現在的情形之下,能夠順利的要回原保證金是比較困難的,而且甲方也一定會有很多的借口來推脫,無形當中就會增加了乙方的投入資本。因此雙方選擇履約保函是一個比較明智的選擇。

二、

履約保證金交付,退還的時間,比例,管理的問題

由于相關法規及辦法對履約保證金的收取與管理沒有規定,具體操作時沒有統一標準,各地的操作方法都不一樣,筆者查閱了有關資料,一般的做法都是把保證金交給集中采購機構,但是交付的金額與時間,有效期,退還時間有些不同。有些地方把履約保證金作為合同生效的條件,在接到中標通知書后7天內,中標人應按合同規定向業主提交履約保證金或履約保函。在供需雙方和采購中心法定代表人或其授權代理人簽字并加蓋公章并且需方收到供方提交的履約保證金后合同生效。履約保證金金額有些地方是中標合同價的5%以內,有些地方是中標合同價的10%以內,施工履約保證金金額有些地方規定為中標價的20%。

履約保證金退還的時間做法也有所不同,基本上不計利息退還。如采購的是貨物,有些地方是經采購人驗收合格之日起3個工作日內返還,不計利息,也有20個工作日內返還的。有些地方規定貨物經采購人驗收合格交付之日后不計利息退還。工程履約保證金的有效期直至工程竣工驗收合格備案后的第2天,在此期間中標人出現按施工合同應對業主給付經濟賠償的情況時,業主有權從履約保證金中取得賠償金額;余額由業主在有效期屆滿后5天內按中國建設銀行同期貸款利率計息后本息全額退還給中標人。

不少采購機構在標書中注明投標人中標后投標保證金將自動轉為履約保證金,一旦投標保證金金額偏少時,轉入履約保證金階段還要補交。有些采購機構對詢價采購方式規定,經采購人特別要求,可以在詢價標段中明確成交供應商在簽訂合同時,須向采購人提交不高于成交額10%的履約保證金。采購人未作特別要求的,一般將詢價保證金自動轉為履約保證金,額度為成交額的1%,如不足可以要求補繳。對政府采購的定點企業,有些地方規定通過扣除履約保證金的制裁措施。有違規行為的,一經調查屬實,第一次通報批評,并扣履約保證金10%;第二次扣除履約保證金的50%;第三次扣全部履約保證金;第四次通報取消其定點資格,并在三年內不得參與政府采購的招標活動。

有些地方規定把履約保證金等同于定金。有些地方規定招標人不得擅自提高履約保證金,招標人不履行與中標人訂立的合同的,應當雙倍返還中標人的履約保證金;給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的,還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的,應當對中標人的損失承擔賠償責任。筆者認為,政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應商是否同意和自愿,采購主體與中標供應商簽訂合同發生爭議時援引定金罰則缺乏法律根據。

三、

合同履約保證金的特點

1、招標人必須在招標文件中明確規定出中標單位提交履約保證金時,此項條款方為有效,如果在招標書中沒有明確規定,在中標后不得追加。這就維護了招標中要約的真實性和投標人的權益,工程招標人可以根據自身的條件 選擇對該項工程是否投標。因此,履約保證金具有選擇性。

2、履約保證金不同于定金,履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同,主要擔保工期和質量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務,招標人必須全額返還承包商。履約保證金的功能,在于承包商違約時,賠償招標人的損失,也即如果承包商違約,將喪失收回履約保證金的權利,且,并不以此為限。

如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內容,符合定金法則,則是定金;如果沒有出現“定金”字樣,也沒有明確約定適用定金性質的處罰之類的約定,已經交納的履約保證金,就不是定金,而是其他金錢質。約定了履約保證金卻又沒有交納的,關于履約保證金的約定成立但不發生法律效力(因為,質押合同也是實踐性合同,必須以交付為生效條件)。

3、履約保證金強調的是保證招標方的利益或投資者的利益,這種保證既可由中標的承建商承擔,也可由第三方承擔,但須招標方認可方為有效,由此產生第三方承擔連帶責任,因此具有替代性。當中標人違約時,中標人的賠償責任由第三方承擔。 為了平衡招標方和中標方的利益,《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規定:“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的,招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”

4、履約保證金的比例是有規定的,其比例為工程造價的5%~10%,具體執行比例由招標方根據工程造價情況確定,一般情況是工程造價越高比例應該越低,因此具有相對的固定性,招標人不能漫天要價,必須符合法律的規定。

5、履約保證金必須游離在工程造價之外,只作為中標方違約時招標方損失的補償,招標人必須是具備招標能力的法人,其建設資金已經到位,不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此,履約保證金具有獨立性,必須由雙方認可的機構負責收繳、儲存、執行和返還。

標簽: 履約保函 履約保證金
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