員工“代打卡”行為的認定與處理策略
河南鄭港律師事務所 王瑞藝律師
“打卡”是不少企業記錄員工考勤的一種方式，員工需要在上下班的時候分別打卡，以記錄自己的出勤情況。實務操作中，員工基于各種原因，委托他人“打卡”和代他人“打卡”（本文統稱“代打卡”）的行為時有發生，致使考勤記錄無法真實反映員工出勤情況，損害了用人單位工作秩序和管理秩序。
為此，用人單位紛紛選擇將員工“代打卡”行為列入嚴重違紀范疇。那么，員工出現“代打卡”行為時，用人單位能否一概以嚴重違紀為由解除勞動合同呢？本文對員工“代打卡”行為的認定與處理作簡要總結和分析。
法律意義上的員工“代打卡”不誠信行為應當限于以偽造考勤記錄為目的，存在未上班或者遲到、早退的情況，而委托他人按照正常出勤時間打卡的行為。
司法機關在認定員工“代打卡”行為是否足以構成嚴重違紀時，并非單純的審查員工是否存在“代打卡”行為，而是會結合以下幾個因素綜合判斷。
（1）員工實際出勤情況
司機機關一般認為員工實際正常出勤，不存在遲到或曠工行為，只是單純的委托他人幫忙打卡的，不屬于法律意義上的員工“代打卡”行為，不構成嚴重違紀。此時，用人單位如要以嚴重違紀解除員工勞動合同，除需要證明員工存在未親自打卡或考勤的行為外，還需要證明員工實際出勤情況與考勤情況不符。
（2）員工實施“代打卡”行為的主觀過錯
員工主觀上是否有采取欺詐的手段騙取勞動報酬的動機是司法機關主要考量的因素（即核心因素）。部分司法機關在認定“代打卡”員工主觀上存在欺詐的故意后，同時會結合員工所在崗位和員工“代打卡“行為對企業的影響，綜合論證用人單位解除勞動合同的合理性，并由此判決用人單位解除勞動合同的行為合法。
（3）用人單位是否同時對“代打卡”員工雙方予以處理
用人單位在處理員工“代打卡”行為時，尤其是員工存在普遍“代打卡”現象時，應及時、公平、公正的對員工互代打卡現象進行警示、制止、處理。比如，用人單位應同時對委托代打卡員工和代他人打卡員工予以公平、公正處理，切忌偏袒一方；否則，仲裁委或法院會認為用人單位未將代打卡行為視為構成解除勞動合同的情形看待，以此觀之并結合社會普遍認知，認定員工代打卡行為尚不足以達到法定的嚴重之程度。
（4）用人單位規章制度是否將“代打卡”行為列入嚴重違紀范疇
規章制度是用人單位解除“代打卡”員工的制度依據，如規章制度并未將員工“代打卡”行為列入嚴重違紀范疇，則用人單位不得徑行解除員工勞動合同。
綜上所述，用人單位不能對“代打卡”員工采取一刀切的粗暴手段徑行解除勞動合同，而應結合以上因素區別對待，予以合法合理處置。
【律師建議】
（1）用人單位規章制度方面
其一，用人單位規章制度應明確將員工“代打卡”不誠信行為納入嚴重違紀范疇。為保證規章制度內容的合理性，對于“代打卡”行為不足以達到嚴重違紀程度的員工，用人單位可在規章制度中規定按一般違紀處理，并規定兩次一般違紀等同于一次嚴重違紀，以及時處理小錯不斷大錯不犯的員工。
其二，用人單位的規章制度內容應經過民主程序和公示程序。根據《勞動合同法》第4條規定，用人單位的規章制度必須經過民主程序和公示程序，否則規章制度對員工不具有約束力，司法機關亦有權拒絕采納用人單位規章制度作為裁判依據。
（2）員工“代打卡”違紀事實方面
根據《最高人民仲裁委或法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規定，因用人單位作出的解除勞動合同決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，用人單位應及時對員工“代打卡”違紀行為進行證據固定，如考勤記錄、錄音錄像、談話筆錄、證人證言、工會參與的調查報告、違紀員工檢討書等。
（3）解除勞動合同程序方面
根據《勞動合同法》第43條規定，用人單位應在解除員工勞動合同前征求公司工會的意見和建議，用人單位沒有建立工會的，用人單位可征求用人單位所在地的縣級/區級工會組織。同時，用人單位應書面通知解除員工勞動合同，員工拒絕簽收的，用人單位應郵寄送達，以確保員工收到解除通知。
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